Il est conseillé aux Ressources Humaines de mener une réflexion sur l’utilisation de ce nouveau moyen de protection de l’entreprise, dans les relations avec les salariés et les représentants du personnel, en sus des instruments déjà en leur possession.
Se pose, en effet, la question de l’articulation de ce nouvel outil juridique qui relève du droit commercial avec les règles de loyauté et de confidentialité applicables en droit du travail.
Pour la première fois, le législateur est venu définir le secret des affaires en précisant que l’information doit répondre aux trois critères cumulatifs suivants pour être protégée juridiquement :
Dès lors que les trois conditions susvisées sont remplies, l’entreprise est en droit de saisir la justice afin de prévenir ou faire cesser l’atteinte à son secret des affaires, voire solliciter une réparation financière. Aucune sanction pénale n’est prévue par les textes.
Le champ du secret des affaires est très vaste puisqu’il comprend tout type d’informations secrètes (ex : projet d’acquisition d’une entreprise, stratégie commerciale, fichiers clients, données financières) ne devant pas être divulguées à des concurrents en raison de leur intérêt commercial.
Protection vis-à-vis des salariés :
Les informations confidentielles peuvent notamment être divulguées par des salariés sous contrat ou d’anciens salariés.
Pour se protéger, outre le principe général de loyauté qui s’impose aux salariés, les Ressources Humaines peuvent avoir recours à l’insertion dans les contrats de travail, ou avenants contractuels :
Les protocoles d’accord transactionnel peuvent également contenir une clause de non-divulgation des informations portées à la connaissance du salarié à l’occasion de ses fonctions.
Protection vis-à-vis des représentants du personnel :
Les représentants du personnel (membres du Comité d’Entreprise - CE et du Comité Social et Economique – CSE, représentants syndicaux) sont également concernés par la protection de la confidentialité puisque leurs mandats leur donnent accès à des informations particulièrement sensibles dont la divulgation pourrait nuire à l’entreprise (ex : résultats commerciaux, études de marché, projet de lancement d’un nouveau produit).
Aussi, le législateur leur impose une obligation de discrétion dès lors que l’information portée à leur connaissance revête un caractère confidentiel et est présentée comme telle par l’employeur.
Bien qu’aucune sanction pénale ne soit prévue en cas de violation de l’obligation de discrétion, l’employeur peut agir sur le plan civil soit en envisageant une sanction disciplinaire, soit en intentant une action en réparation du préjudice subi par l’entreprise. Il lui appartient alors d’apporter la preuve de ce préjudice ainsi que son lien avec la méconnaissance de l’obligation.
Par ailleurs, les membres du CE/CSE sont tenus au secret professionnel pour toutes les questions relatives aux procédés de fabrication dont la violation est passible, outre une éventuelle sanction disciplinaire, de 2 ans d’emprisonnement et de 30.000 euros d’amende.
Enfin, il existe des informations communiquées au comité qui sont confidentielles par nature. Tel est notamment le cas de certaines informations transmises dans le cadre de la procédure d’alerte ou à l’occasion de la consultation annuelle sur la situation économique et financière de l’entreprise.
Les experts du CE/CSE sont également tenus aux obligations de secret et de discrétion dans le cadre de l’exécution de leurs missions.
En pratique, l’efficacité des instruments susvisés étant relative, le nouveau cadre juridique instauré par la loi du 30 juillet 2018 s’y ajoute afin de renforcer la protection des informations confidentielles accessibles aux salariés et aux représentants du personnel.
La loi du 30 juillet 2018 donne un outil supplémentaire aux Ressources Humaines pour sécuriser les données stratégiques de l’entreprise. Dès lors que l’employeur démontre que les conditions de l’article L. 151-1 précité sont remplies (Cf. 1), la protection s’applique de plein droit.
Le législateur a néanmoins prévu des cas de dérogation à la protection du secret des affaires, notamment à l’égard des salariés et de leurs représentants, afin de ne pas entraver le droit du travail.
Aussi, à l'occasion d'une instance relative à une atteinte au secret des affaires, le secret n'est pas opposable lorsque :
Cette dérogation au secret des affaires n’étant pas générale, l’employeur dispose indirectement de moyens de protection complémentaires :
En conclusion, pour préserver le savoir-faire des entreprises, les Ressources Humaines doivent examiner les outils à leur disposition afin de protéger le plus efficacement possible leurs données sensibles. Pour cela, deux étapes peuvent être envisagées :
1ère étape : mener une réflexion interne
2ème étape : définir les actions à mettre en œuvre